68 Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Getirdiği Yenilikler (I)
Mehmet TOPRAK (Avukat)
GİRİŞ
Başbakanlık tarafından 2005 yılında TBMM''''ne sunulan yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı uzun süren bekleyişin ardından TBMM genel kurulu gündemine gelmiş bulunmaktadır. Tasarının temel kanun olarak ele alınmasına karar verilmiş olması ve başlangıçta TBMM gündemini yoğun şekilde işgal etmesi yakın bir tarihte yasalaşacağı düşüncesini doğurmuştur. Ne var ki meclis gündeminin birinci maddesinde yer alan tasarı komisyonunun hazır bulunmaması gerekçesi ile görüşülememektedir. Tasarının bir türlü yasalaşamamış olması kamuoyunda oluşan yeni kanuna ilişkin büyük beklentileri ortadan kaldırmıştır. Tasarı hakkında gerek doktrin ve gerekse uygulamacılar tarafından pek çok çalışma yapılmıştır.
Konu hakkında yapılan çalışmalar incelendiğinde hemen hemen tamamının ya uygulamacıların ihtiyaçlarının ötesinde teorik kapsamlı kaldığı yahut sadece spesifik bir konu ile sınırlı tutulduğu görülmektedir. Bu durum uygulamacıların ayrıntıya ve teorik tartışmalara girmeden salt yasanın tümüne kuşbakışı bakmalarını sağlayabilecek bir çalışma yapılması ihtiyacını doğurmuştur. Bu ihtiyaca biraz olsun cevap verebilmek için yeni Türk Ticaret Kanunu''''nun tümü üzerinde bir inceleme yapılması gerekmiştir.
Çalışmanın konusu yeni yasanın getirdiği yeniliklerdir. Çalışmanın amacı ise okuyucunun yeni yasanın getirdiği yenilikler hakkında genel bir fikir edinmesine olanak sağlamaktan ibarettir. Bu nedenle çalışmanın kapsamı salt yeni yasanın getirdiği yeniliklerin araştırılmasından ibaret olmuştur.
Tasarı genel gerekçesinde sayılan yeniliklerin düzenlendiği hükümler dahi gerek nitelik ve gerekse nicelik açısından son derece geniş kapsamlıdır. Bu sorunun aşılması için çalışmada, uygulamacılar açısından fazla önemli olmadığı düşünülen hususlar hakkında ayrıntıya girilmeyerek, okuyucunun yeni yasanın getirdiği önemli yenilikler hakkında genel bir fikir edinmesinin sağlanması amacına sadık kalınmıştır.
Çalışmada izlenen yöntem, tasarı genel gerekçesinde verilen klavuz takip edilerek yeni kanun maddelerinin öncelikle madde gerekçeleri ile birlikte okunması ve ardından da eski kanunun yeni düzenlemeye denk gelen maddeleri ile karşılaştırılması şeklindedir.
BİRİNCİ KİTAP TİCARİ İŞLETME
1. TİCARİ İŞLETME KAVRAMININ TANIMLANMASI VE SOMUTLAŞTIRILMASI
Ticari işletme kavramı eski 1956 tarihli 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu''''nda ticarethanenin, fabrikanın ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseseler şeklinde tanımlanmaktaydı.
Tasarıda ticari işletme kavramının işletme türleri sayılarak tanımlanması yönteminin doğurduğu sakıncaların bertaraf edilmesi gerekçesi ile ticari işletme kavramı yeniden tanımlanmıştır. Bu tanım Tasarının "Bütünlük İlkesi" başlıklı 11/1. maddesinde yer almaktadır.
Madde uyarınca bir işletmenin Ticaret Kanunu anlamında işletme yani ticari işletme sayılabilmesi için:
a. Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmak;
b. Gelir sağlamayı hedef tutmak;
c. Faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütülmesi;
koşullarının bir arada taşınması gerekmektedir.
Tasarı gerekçesinde yeni düzenleme, ticari işletme kavramın tanımlanması ve somutlaştırılması ifadeleri ile bir yenilik olarak sunulmaktadır.
Esasen madde düzenlemesinin yeni olan tek yanı kavramların yeni bir ifade biçimine kavuşturulmasından ibarettir. Yine de bu yeni düzenlemenin yerinde bir değişiklik olarak görülmesi gerektiği tartışmasızdır.
Nitekim bu yeni yaklaşımın eseri olarak Tasarıda, 6762 sayılı Kanunun 12. ve 13. maddelerinde düzenlenen ticarethane ve fabrika ile ticari şekilde işletilen diğer müesseselerin tanımlandığı hükümlere yer verilmesine gerek kalmamıştır.
Ticari işlerde faiz, 6762 sayılı Kanunun 7, 8 ve 9. maddelerinde düzenlenmişti. Tasarının 8. maddesini incelediğimizde 6762 sayılı Kanunun ticari işlerde faizin serbestçe belirlenmesi ilkesinin aynen yeni düzenlemeye de aktarıldığı görülmektedir.
Hükümet teklifinde yer aldığı halde tasarının TBMM Adalet Komisyonu tarafından kabul edilen son halinde 6762 sayılı Kanunda öngörülen mürekkep (bileşik) faize ilişkin sınırlamalara yer verilmediği görülmektedir. Adalet Komisyonu raporunda bileşik faiz yasağına ve bunun istisnası olarak öngörülen herhangi bir düzenlemeye tasarıda yer verilmesini uygun görmemiştir.
Komisyon raporunda bileşik faiz yasağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmeme nedeni, uygulamada 6762 sayılı Kanunun öngördüğü istisnai hallerin sürekli olarak kötüye kullanılması olarak gösterilmiştir.
Komisyon raporuna göre özellikle kredi kartları sözleşmelerinde bileşik faiz yasağının dolanılabilmesi amacı ile sözleşmelerin cari hesap sözleşmesi şeklinde düzenlenmiş olması nedeni ile bankaların krediye ilişkin bir sebep olmadığı halde sözleşmeleri diledikleri zaman sonlandırmaları yasanın amaçlamadığı olumsuz sonuçlara neden olmaktadır.
Tasarıda, 6762 sayılı Kanunun 9/2 fıkrasında yer alan ticari işlerde temerrüt faizinin yıllık % 10 olduğu şeklindeki (uygulamada bir anlamı kalmayan) faiz oranına ilişkin oransal sınırlandırmaya yer verilmemiştir. Bunun yerine Tasarının 8/1. fıkrasında "ticarî işlerde, kanunî ana para ve temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır" hükmüne yer verilerek oransal sınırlandırmanın yer aldığı diğer yasalara atıf yapılmaktadır.
Madde gerekçesine göre burada ilgili mevzuat hükümleri ifadesinden kasıt kanunda veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faizi oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlardır. Madde gerekçesine göre bu mevzuat sık sık değiştirildiği için kanun adı zikredilmeksizin ilgili mevzuat ifadesi kullanılmıştır.
3. TİCARET SİCİLİ İLE İLGİLİ YENİLİKLER
A. Elektronik Ticaret Sicili Kurulması (Vaadi)
Genel gerekçeye göre ticaret sicili ile ilgili başlıca yenilik tescil ve ilana tabi verilerin saklandığı ve kullancılara sunulmasını sağlayan elektronik veri tabanının kurulmasına ilişkindir. Ne var ki TOBB nezdinde kurulması öngörülen (hali hazırda mevcut) söz konusu veri tabanına kayıtların üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi gibi hukukî bir gücü ve etkiyi haiz bir işlev yüklenmediğini görmekteyiz.
Madde gerekçesine göre TOBB tarafından verilecek bu hizmetle sicil kayıtlarına elektronik ortamda ulaşabilmenin sağlanması sayesinde bilgi toplumunun gereklerinden biri yerine getirilmesi yanında geniş aleniyetle gerçek anlamda şeffaflığın gerçekleştirilmesi hedeflenmekte ise de sistemin yerleşmesi ve işleyiş kurallarının tam olarak ortaya çıkması halinde bir kanun değişikliğiyle bilgi bankasına hukukî işlevler de tanınması düşülmektedir.
Oysa sicil kayıtlarının internet ortamından incelenebilmesi uygulaması yeni değildir. Halihazırda tüm meslek mensuplarının da iyi bildiği üzere TOBB veri tabanından sicil kayıtlarının incelenmesi ve örnek alınması mümkündür. Oturmuş ve yıllardır iyi işleyen bir sistem zaten mevcuttur. Görüldüğü üzere tasarıda yenilik olarak sunulan bu düzenleme TOBB tarafından verilen bir hizmeti yasal zemine kavuşturmaktan ibaret kalmıştır. Tasarı ile elektronik ticaret sicili kurulmamakta bir madde gerekçesinde umut dile getirilerek yasa mevcut uygulamadan geri kalmamaya çalışmaktadır.
B. Ticaret Sicilin Tutulmasından Doğan Zararlarda Sorumluluk
Tasarının genel gerekçesinde ticaret sicili ile ilgili olarak getirildiği söylenen ikinci yenilik, 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılan ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan Devletin sorumlu olması uygulamasının tasarı ile yeniden düzenlenmesidir.
Tasarının 25/2. fıkrası uyarınca "ticaret sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumludur." Madde uyarınca devlet ve sicil görevlilerini atamaya yetkili kurum zararı ödemek zorunda kaldıklarında, zararın doğmasında kusuru bulunanlara rücu edeceklerdir.
C. Görünüşe Güven Öğretisinin Yasada Kuvvetle Vücut Bulması
Genel gerekçeye göre, ticaret sicili ile ilgili olarak getirildiği söylenen üçüncü önemli yenilik, görünüşe güven öğretisinin kanuna güçlü bir tarzda yansıtılmasıdır.
Tasarının görünüşe güven başlığını taşıyan 37. maddesine göre, ticaret sicil kayıtları yanlış şekilde ilan edilmiş olsa dahi üçüncü kişilerin bu ilanın doğru olduğuna dair güvenleri korunmaktadır.
Madde gerekçesine göre burada önemli olan tescil edilen husus ile ilan edilen hususun farklı olmasıdır. Bir üçüncü kişi ilan edilen hususlara güvenerek hareket ettiğinde kendisine karşı ilanın tescil edilenden farklı olduğu gerçeği yansıtmadığı ileri sürülemez. Madde gerekçesinde verilen örneğe göre: sicilde kayıtlı yasal temsilcisi (A) şahsı olduğu halde yanlışlıkla yasal temsilcisi olarak (B) şahsı ilan edilmiş ise üçüncü kişilerin (B) ile yaptıkları sözleşmeler geçerlidir.
Elbette yanlış ilan edilen hususun üçüncü kişiler tarafından bilindiği ispat edilebilirse, ilanın doğru olmadığını bilen üçüncü kişiler bu hükmün korumasından yararlanamayacaklardır.
4. TİCARET UNVANI İLE İLGİLİ YENİLİKLER
A. İşletme İlgili Belgelerde Yer alacak Kayıtlar
Tasarı, 6762 sayılı Kanun''''un 42. maddesinde yer alan ticaret unvanının işletmenin giriş cephesinin herkes tarafından kolayca görülebilecek bir yerine, okunaklı bir şekilde yazılması zorunluluğunu aynen benimsemiştir.
Tasarının 39/2. maddesi ile bu zorunluluk yanında işletmenin kullandığı belgelerde yer alması gerekli bilgiler hakkında ilave zorunluluklar öngörülmüştür. Buna göre tacirin kullandığı işletmeyle ilgili belgelerinde:
1. Sicil numarası;
2. Ticaret unvanı;
3. Merkezi;
4. Tacir sermaye şirketi ise sermaye miktarı;
5. İnternet sitesi adresi;
6. Sicil kayıtlarının elektronik ortamda izlenebilmesi için sicil tarafından verilmiş numarası; bilgilerinin ayrı ayrı yazılması zorunluluğu getirilmiştir.
B. Devralanın Unvanı Aynen Kullanma Hakkının Vurgulanması
Tasarının 49. maddesi ile, 6762 sayılı Kanun''''un 51. maddesinde yer alan: unvanın işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceği ve aksi kararlaştırılmamış ise işletmenin devri halinde unvanın da devredilmiş sayılacağı" hükmü korunmuştur.
Burdaki yenilik, Tasarının 49. maddesinin son cümlesinde, ticaret unvanını devralan kişinin herhangi bir değişiklik yapmaya zorunlu olmaksızın unvanı kullanmaya devam edebileceği hususunun açıkça vurgulanarak konuya açıklık getirilmesidir.
C. Ticaret Unvanının Korunmasına Dair Hükümlerin Güçlendirilmesi
6762 sayılı Kanun''''un 54. maddesinin unvanına tecavüz edilen kimselere sağladığı koruma olanakları, marka, patent ve diğer haklara sağlanan koruma ile karşılaştırıldığında son derece yetersiz kalmaktaydı. Tasarının 52. maddesi ile ticaret unvanına tecavüz edilen kimsenin hakları açıklığa kavuşturularak unvan sahibine de sözgelimi bir marka sahibinin sahip olduğu haklar verilmiştir. Madde uyarınca unvanına tecavüz edilen, tespit, men, tescilin değiştirilmesi veya silinmesi, tecavüz sonucu doğan maddî durumun ortadan kaldırılması, araç ve malların imhası, maddî ve manevî tazminat talebinde bulunmak haklarına kavuşturulmuştur.
Tasarı''''da haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili hükümlerin yeniden ele alınarak düzenlendiği görülmektedir. Sözgelimi tasarının 54. maddesinde, 6762 sayılı Kanun''''un 54. maddesinden farklı olarak, haksız rekabetin tanımının yapılması yerine, haksız rekabetin önlenmesine ilişkin amaç ve ilkelerinin vurgulandığı görülmektedir. Sadece her iki maddenin karşılaştırılması dahi düzenlemenin yeni ve farklı bir yaklaşımla ele alındığını göstermektedir.
A. İlkenin Ortaya Konulması
TTK Tasarısı Madde 54/1''''de haksız rekabete ilişkin hükümlerin öngörülme amacı bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması şeklinde açıklanmaktadır. Bu hüküm hilesiz rekabet ve dürüst davranış kuralı olarak özetleyebileceğimiz iki esas üzerinde yükselerek rekabet ortamının haksız rekabete karşı korunması ilkesini ortaya koymaktadır. Bu ilke ortaya konulduktan sonra Tasarının 54/2. maddesinde ise rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticarî uygulamaların haksız ve hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır.
B. Tüketicilerin Rekabet Ortamının Ayrılmaz Parçası Olarak Görülmesi
Burada dikkat çeken husus 6762 sayılı Kanun''''un yaklaşımının genişletilerek sadece rakipler arasındaki rekabeti bozucu işlemlerin değil aynı zamanda tedarik edenler ile müşteriler arasındaki ilişkilerin yani tüketicilerin de bozulmamış (hilesiz) rekabet ortamının bir parçası olarak görülmesidir. Nitekim tasarı genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde de 19/12/1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabete Karşı Federal Kanunu''''ndan yararlanılarak 6762 sayılı Kanun''''un 1. Kitabının 6. Faslında düzenlenen haksız rekabete ilişkin hükümlerde benimsenen yaklaşımın önemli ölçüde değiştirilip, geliştirildiği açıklanmaktadır.
Tasarının dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar başlığını taşıyan 55. maddesi söz konusu anlayış değişikliğini daha açık şekilde ortaya koymaktadır. Tasarı gerekçesinde de vurgulandığı üzere 55. maddede yer alan haksız rekabet oluşturan eylemler listesi, bir taraftan müşterinin malın gerçek değeri konusunda yanıltılması, saldırgan satış teknikleriyle karar verme özgürlüğünün kısıtlanması, reklamlarla özellikle, karşılaştırmalı ve aşırı reklamlarla aldatılması; diğer taraftan taksitli satışlarda ve tüketici kredilerinde dürüst davranılmaması gibi eylemlerle zenginleştirilmiştir.
Dürüstlük kuralını ihlal ederek rekabeti bozucu sonuç doğuran eylemlerin bu denli kapsamlı şekilde ve yeni bir anlayışla ele alınmasının rekabetin korunması ve gelişmesi açısından son derce olumlu sonuçları olacağı açıktır. Nitekim madde gerekçesinde verilen, büyük bir paketten ancak yarısını dolduracak kadar çerez çıkması, tırnak kadar parfümün büyük bir şişeyi alacak kutuya konulması, kolonya şişesinin doluymuş gibi görünmesine rağmen şişenin iç hacminin çok küçük olması gibi dürüstlük kuralına aykırı davranışa ilişkin örnekler bu beklentiyi doğrular niteliktedir.
C. Genel İşlem Şartları Sorununa Çözüm Bulunması
Genel işlem şartları sorunu ilk kez tasarının 55. maddesinin 12. fıkrasının f. bendinde ele alınarak yasal düzen altına alınması hedeflenmiştir. Düzenleme uyarınca, özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanunî düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören,
önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olacaklardır. Genel işlem şartlarının dürüstlük kuralını ihlal ederek rekabeti bozucu eylemler arasında sayılması da yine bir diğer önemli yeniliktir.
D. Sivil Toplum Kuruluşlarının Katılımının Sağlanması
Tasarıda, haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili dava ve talep haklarına ilişkin 6762 sayılı Kanun yaklaşımı benimsenmiştir. Ancak tasarının tüketicilerin ekonomik menfaatlerini koruyan sivil toplum kuruluşlarına da dava açmak hakkı tanınması bir yenilik olarak kabul edilebilir.
E. Malların İmhasına Olanak Sağlanması
Adalet Komisyonu tarafından tasarının 56/1-c maddesine sonradan eklenen bir cümle ile "tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhası" olanağı da getirilmesi önemli bir diğer yenilik olarak kabul edilmelidir.
6. ACENTENİN HAKLARI VE BORÇLARINA İLİŞKİN YENİLİKLER
Tasarı genel gerekçesinde belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nda acentenin ücret hakkı, özellikle denkleştirme talebinin kanunda düzenlenmemiş olması, yine sözleşmenin sona ermesine ilişkin hükümlerin yetersiz olması gibi sorunlar söz konusuydu. Tasarıda bu sorunların aşılması gayesi ile acenteye ilişkin hükümlerin yeniden ele alındığını görmekteyiz.
A. Yurtdışındaki Tacire İzafeten Acenteye Karşı Açılan Davalarda Verilen İlamların Acente Aleyhine İcra Takibine Konulamayacağının Açıkça Vurgulanması
Tasarıda göze çarpan ilk yenilik yabancı tacirlere Türkiye''''de dava açılması olanağını yaratmak amacı ile getirilmiş bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 119. maddesi hükmünün neden olduğu yanlış anlaşılmanın önlenmiş olmasıdır. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, önceki metin, yurtdışında yerleşik olan asile izafeten Türkiye''''de acenteye dava açılması hakkının, uygulamada bir süre, mahkeme kararlarının acenteye karşı icra takibine konu edilebileceği şeklinde yorumlanmasına yol açmıştı. Bu nedenle konunun yeniden düzenlendiği Tasarının 105. maddesine yeni bir (üçüncü) fıkra eklenerek, acentelerin ad ve hesabına hareket ettikleri kişilere karşı Türkiye''''de açılacak olan davalar sonucunda alınan kararların acentelere uygulanamayacağı yani icra takibine konu edilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır.
B. Acentenin Yetkisi Dışında Yaptığı Sözleşmelerde Sükutun İnkardan Gelmesi
Tasarıda, acenteler ile sözleşme yapan üçüncü kişilerin haklarının korunması için öngörülmüş bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 122. maddesi yeni bir anlayış ile düzenlenmiştir. Önceki düzenlemede müvekkil, acentenin yetkisi olmadan yahut kendisine verilen yetki sınırlarını aşarak üçüncü kişilerle sözleşme yapması halinde müvekkil bu durumu haber alır almaz sözleşme ile bağlı olmadığını açıkça bildirmek durumundaydı.
Müvekkil bu durumu haber aldığı halde hiçbir bildirimde bulunmayarak sessiz kaldığı takdirde artık acentenin yetkisi olmadan yaptığı sözleşmeyi kabul etmiş sayılıyordu. Yani eski sistemde sükut (susma) ikrardan (kabul) geliyordu.
Madde gerekçesinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 122. maddesinin anlayışı üçüncü kişileri hiçbir kusur olmayan müvekkile karşı haksız şekilde korumak olarak kabul edilerek eleştirilmektedir. Tasarının aynı konuya ilişkin 108. maddesi ise müvekkili, acentenin yetkisi olmaksızın yapmış bulunduğu sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmek zorunluluğundan kurtarmıştır.
Yeni düzenlemeye göre müvekkil acentenin yetkisi olmaksızın yaptığı sözleşmeyi haber alsa dahi bu sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmek zorunda değildir. Yeni düzenlemenin anlayışına göre müvekkilin sükutu (sessiz kalması) inkardan (kabul etmeme) gelmektedir.
C. Acentenin Ücret İsteme Hakkının Açıklığa Kavuşturulması
Acentenin ücret isteme hakkını düzenleyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 128. maddesinin yetersiz metni nedeni ile uygulamada bir çok güçlükler yaşanmıştır. Tasarıda bu güçlüklerin aşılması amacı ile acentenin ücret hakkının yeni bir anlayışla ele alındığını görmekteyiz. Gerçekten de Tasarının 113. maddesi incelendiğinde uygulamada yaşanan ve sözleşmelere ayrıntılı maddeler eklenerek ortadan kaldırılmaya çalışılan acentenin ücrete hak kazanması sorununun ilkesel bir yaklaşımla çözümlenmeye çalışıldığı görülmektedir.
Tasarının 113. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ilke uyarınca acente, acentelik ilişkisinin devamı süresince kendi çabasıyla veya aynı nitelikteki işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler için ücret isteyebilir.
Görüldüğü üzere söz konusu ilke uyarınca acentenin ücrete hak kazanması için ille de üçüncü kişilerle müvekkili adına sözleşme yapmış olması şart değildir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, ücerete hak kazanabilmek için acentenin müvekkili ile işlem yapan üçüncü kişinin müvekkili tarafından müşteri olarak kazanılmasında rol oynaması gerekli ve yeterlidir. Yani acentenin ücrete hak kazanmak için ille de akdedilen bir sözleşmede aracılık yapması, sözleşmeyi kurması, yahut bağıtlaması gerekmez. Önemli olan ücrete hak kazandıran kendi çabası ile yahut müvekkiline müşteri kazandırması sonucu bir sözleşmenin kurulmuş bulunmasıdır.
Madde gerekçesinde "müşteri olarak kazandırma", acentenin kendi bölgesinde bulunsun bulunmasın bir grubu veya kişiyi müvekkili ile (belli bir sözleşme temelinde değil, genel olarak) iş yapmaya ikna etmesi veya onun bu konudaki olumsuz kanaatini değiştirmesinde, direncinin kırılmasında rol oynaması şeklinde örneklerle açıklanmaktadır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 128. maddesinde yer alan acentenin kendisine bırakılan bölgede bulunan müşteri çevresi ile müvekkilin doğrudan sözleşme yapması halinde ücrete hak kazanması ilkesi Tasarının 113. maddesinin 2. fıkrasında güvence altına alınmıştır.
Acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten sonra ücrete hak kazanma halleri Tasarının acentenin ücret hakkına ilişkin olarak getirdiği önemli bir diğer düzenlemedir.
Tasarının 113. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, acente, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonraki tarihte kurulan bir işleme aracılık etmişse veya işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırlamış ve işlem de acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra uygun bir süre içinde kurulmuşsa ücrete hak kazanır.
Bilindiği üzere sözleşmeler icab ve kabul adı verilen karşılıklı irade beyanlarının buluşması ile kurulmuş olur. Yani bir sözleşmenin kurulmuş olması için taraflardan birinin icab (teklif) beyanının karşı tarafa ulaşması yeterli değildir. Bu icaba karşı sözleşmenin diğer tarafının kabul beyanını sunması sözleşmenin kuruluşu için şarttır. Bu nedenle acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten önce üçüncü bir kişinin acentenin aracılık yaptığı konu ile ilgili olarak icapta bulunması halinde müvekkilin kabul beyanı acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra bildirilmiş ise acentenin ücrete hak kazanması tehlikeye girecektir.
Tasarıda bu durumun yol açtığı haksız sonuçlar dikkate alınarak telafi edici bir düzenlemeye yer verildiğini görmekteyiz. Tasarının 113. maddesinin 3. fıkrası uyarınca:
a. Acentenin doğrudan çabası ile;
b. Acentenin müvekkiline kazandırdığı müşteri ile;
c. Acentenin tekel bölgesindeki müşterisi ile;
kurulan bir sözleşmede eğer sözleşmenin kuruluşu için üçüncü kişi tarafından yapılan icap beyanı, acentelik sözleşmesi sona ermeden önceki bir tarihte yapılmış ise acenteye ücret isteme hakkı verilmiştir.
Tasarının acentenin ücret isteme hakkına ilişkin olarak getirdiği bir diğer yenilik ise acentenin tahsilat için de komisyon isteyebilmesidir. Gerçekten de sözleşme ücretini tahsil acentelik faaliyetinin bir unsuru değildir. Tasarının 113/4. maddesinde acenteye müvekkilin talimatına uygun olmak kaydı ile gerçekleştirdiği tahsilatlar için komisyon istemek hakkı tanınmıştır.
D. Acentenin Ücrete Hak Kazanma Zamanının Açıklığa Kavuşturulması
Tasarı acentenin ücrete hak kazanma zamanı sorununu da açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlemiştir. Tasarının 114. maddesine göre ücrete hak kazanma zamanının belirlenmesinde temel ilke aracılık yapılan sözleşmenin yerine getirildiği anda ve ölçüde ücrete hak kazanılmasıdır. Bu temel ilke kapsamında acenteye, işlem müvekkili tarafından yerine getirildiğinde, izleyen ayın son günü itibari ile bir avans talep etmek hakkı da tanımıştır. Alınan bu avans, sözleşmenin diğer tarafı olan üçüncü kişi de kurulan işlemi yerine getirdiği anda ve ölçüde hak edilmiş ücret haline dönüşecektir. Ancak üçüncü kişinin işlemi yerine getirmeyeceği kesinleşmişse artık acentenin ücret istemek hakkından söz edilemeyeceğinden acente müvekkilinden varsa almış olduğu avansları dahi iade etmek durumunda kalacaktır.
Acentenin aracılık ettiği sözleşmenin müvekkili tarafından yerine getirilmemesi halinde ücret isteyip istenemeyeceği ve alınmış avansların ne olacağı sorununa Tasarının ücret isteme zamanını düzenleyen 114. maddesinin 3. fıkrasında yanıt verilmektedir. Anılan fıkra uyarınca müvekkilin sözleşmeyi yerine getirmemesi müvekkile yüklenemeyen bir sebebe dayanmadığı sürece acente yine ücret isteyebilecektir.
E. Acentenin Denkleştirme İstemek Hakkının Yasal Zemine Kavuşturulması
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nunda yer almamakla birlikte yargı içtihatları ile tanınmış bulunan denkleştirme talebi Türk Ticaret Kanunu Tasarısında yasal zemine kavuşturulmuştur.
Tasarının denkleştirme istemi başlıklı 122. maddesi uyarınca acente, müvekkili ile arasındaki acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten sonra belirli koşulların varlığı halinde müvekkilinden tazminat talebinde bulunabilmektedir.
Acentelik sözleşmesinin sona erdikten sonra istenebilen bu tazminatın koşulları Tasarının 122. maddesinin 1. fıkrasında açıklanmıştır. Düzenleme uyarınca:
1. Müvekkil, acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da önemli menfaatler elde ediyorsa;
2. Acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa ve;
3. Denkleştirmenin ödenmesi, hâlin bütün gereklerine göre hakkaniyete uygun düşüyorsa;
acente, müvekkilden uygun bir tazminat isteyebilir.
Tasarının 122. maddesinin 2. fıkrası uyarınca acentenin isteyebileceği bu tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalaması ve eğer acentelik sözleşmesi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devam ettiği sürenin ortalamasını aşamaz.
Tasarının 122. maddesinin 3. fıkrası tazminat isteme hakkını ortadan kaldıran olumsuz bir koşulu açıklamaktadır. Buna göre, acentelik sözleşmesinin:
a) Acente tarafından, müvekkilin, feshi haklı gösterecek bir eylemi olmadığı halde feshedilmesi;
b) Müvekkil tarafından, acentenin kusuru sebebiyle haklı sebeplerle feshedilmesi;
hallerinde denkleştirme talebi hakkı düşer.
Bir diğer olumsuz koşul ise Tasarının 122. maddesinin 4. fıkrasında talep hakkının süreye bağlanması şeklinde düzenlenmiştir. Anılan fıkra uyarınca, denkleştirme isteminden önceden vazgeçilememekle birlikte, tazminat talebinin, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerekmektedir.
F. Acentenin Rekabet Yasağı
Tasarıda, acentelik sözleşmenin sona erdiği tarihten sonraki dönem için, acentenin faaliyetlerine sınırlandırma getiren sözleşmelerin makul bir düzene kavuşturulduğu görülmektedir. Tasarının madde gerekçesine göre Alm. Ticaret Kanunu''''nun 90/a paragrafından alınan bu sistem acenteyi koruyucu hükümler getirmektedir. Tasarının 123. maddesinde yer alan bu sistem uyarınca, acentenin, işletmesine ilişkin faaliyetlerini, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonrası için sınırlandıran anlaşmaları belirli şekil şartlarına bağlamış, içeriğini yapılma amacını ve süresini kurala bağlamıştır. Buna göre sözleşmenin:
a) Yazılı şekilde yapılması;
b) Acenteye, anlaşma hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belge verilmesi;
c) Sözleşme en çok acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren iki yıllık süre için yapılması;
d) Yalnızca acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olması;
e) Sözleşmede, acenteye uygun bir tazminat ödenmesi kararlaştırılmış bulunması; koşullarını bir arada taşıması gereklidir. Müvekkil, acenteyi sınırlandıran sözleşmeden vazgeçmek isterse sözleşmeden vazgeçtiğini bildirdiği andan itibaren altı ay geçmekle artık tazminat ödemek zorunda kalmaz.
7. TİCARİ DEFTERLERLE İSPAT - TAKDİRİ DELİL SİSTEMİNE DÖNÜŞ
Tasarıda ticari defterlerle ispat kurallarında köklü bir anlayış değişikliğine gidildiği görülmektedir. Tasarı genel gerekçesine göre, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 82. maddesinde yer alan ticari defterlerle ispat usulüne, artık pekçok ülkenin kanununda yer almaması ve ispat hukukunun ilkeleriyle de pek bağdaşmaması nedeni ile tasarıda yer verilmemiştir. Tasarıda ticari defterler ile ilgili kati delil hükmüne yer verilmeyerek, ticarî defterlerin ispat fonksiyonu, mahkemenin takdirine bağlı delil olma niteliğine indirgenmiştir.
İKİNCİ KİTAP TİCARET ŞİRKETLERİ KİTABI
1.ULTRA VİRES
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 137. maddesi, ticaret şirketlerinin hak kazanma ve borçlanma ehliyetini şirket ana sözleşmesinde yazılı bulunan işletme konusunun çevresi içerisine girmek şartına bağlı tutuyordu. Tasarıda ultra vires adı verilen bu sınırlandırmaya yer verilmediği görülmektedir.
Tasarı genel gerekçesinde, bu yaklaşım değişikliği, eski düzenlemenin Türk ticaret ve medeni hukuk öğretilerinde eleştirilmesi ve AET 1968 tarihli ve 68/54 sayılı, şirketlere ilişkin birinci yönergesinde, AET''''ye üye ülkelerin ultra vires kuralını kanunlarından çıkarmalarının öngörülmesi gerekçelerine dayandırılmaktadır.
Tasarının 125. maddesi ile ticaret şirketlerinin haklardan yararlanma ve borçlanma ehliyeti, ana sözleşmede öngörülen işletme konusu yerine Türk Medenî Kanununun 48''''inci maddesinin çizdiği çerçevenin sınırlarına bağlanmıştır.
2. SERMAYE
A. Sermaye Olarak Konulabilecek Değerlerin Kapsamının Genişlemesi
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 139. maddesinde düzenlenmiş bulunan sermaye koyma borcuna ilişkin yaklaşımının Türk Ticaret Kanunu Tasarısı''''nda bazı değişikliklerle benimsendiği görülmektedir.
Tasarıda göze çarpan en önemli değişiklik şirkete sermaye olarak konulabilecek değerlerin teknolojik gelişmelerin ortaya çıkardığı mal varlığı değerlerini de içerecek şekilde genişletilmiş olmasıdır. Tasarının, sermaye koyma borcunu düzenleyen 127. maddesi incelendiğinde, 1. fıkranın f bendinde, haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerlerin de şirkete sermaye olarak konulabileceğinin öngörüldüğü görülmektedir.
B. Sermaye Olarak Konulan Ayni Haklarda Resen Tescil Bildirimi
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 140/2. maddesi şirkete sermaye olarak gayrimenkul mülkiyeti veya gayrimenkul üzerinde mevcut veya tesis edilecek ayni bir hakkın konulması taahhüdünü ihtiva eden şirket mukavelelerini, resmi şekil aranmaksızın geçerli olacağı hükmünü taşıyordu. Ancak söz konusu ayni hakların, tapu sicilinde şirket adına tescil edilmeleri ile ilgili bir hüküm yer almıyordu. Tasarı genel gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu durum tapu siciline yapılması gerekli bildirimin yapılmasının ihmali veya kasten yapılmaması gibi nedenlerle taşınmazlar üzerindeki mülkiyet veya diğer ayni hakların eski malikleri üzerinde kalması gibi aksaklıklara yol açıyordu. Tasarıda bu aksaklığın giderilmesini teminen tescil bildiriminin resen yapılması sistemi benimsenmiştir.
Tasarının 128/6. fıkrası: "mülkiyet ve diğer aynî hakların tapu siciline tescili istemi ile diğer sicillere yapılacak tescillerle ilgili bildirimler, ticaret sicil müdürü tarafından, ilgili sicile resen ve hemen yapılır. Şirketin tek taraflı istemde bulunabilme hakkı saklıdır." hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü üzere şirketin sermaye olarak konulan gayirmenkul üzerinde tasarruf edebilmesi için zorunlu bulunan tescil bildirimi resen ticaret sicil müdürlüğü tarafından yapılabileceği gibi ayrıca şirketin de bu yönde tapu sicil müdürlüğüne başvurmak hakkı öngörülmüştür.
C. Para Borçlarında Temerrüt Faizi
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 141. maddesi sermaye olarak konulması taahhüt edilen para borçlarının ifa edilmemesi halinde, sermayenin ödenmesi gereken günden itibaren kanuni faizin de verilmesi gerektiği hükmünü taşıyordu. Tasarının 129. maddesi sermaye koymama borcunun ifa edilmemesi halinde söz konusu ortağın sermaye koyma borcunda temerrüdü olduğu hususu dikkate alınarak faizin kanuni faiz değil temerrüt faizi olduğu açıkça vurgulanmıştır.
3. ORTAKLARIN ŞAHSİ ALACAKLILARI
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 145. maddesi şirket devam ettiği sürece ortaklardan birinin şahsi alacaklılarının ancak, şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kar payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilmesine imkân tanıyordu. Mevcut düzenlemeden limited şirketlerde ortağın şirkette mevcut ortaklık haklarının ve diğer sermaye şirketlerinde ise senede bağlanmamış payların haczinin mümkün olmadığı sonucu çıkıyordu.
Tasarının 133. maddesinde ortakların şahsi alacaklılarının hakları hususu yeniden düzenlenmiştir. Yeni düzenlemede "sermaye şirketleri" ibaresi kullanılarak limited şirketleri ve senede bağlanmamiş payları da kapsayacak tarzda genişletilmiştir. Haczedilecek ve paraya çevrilecek payın anonim, limited ve paylı komandit şirkete ait bulunması veya senede bağlanmış olup olmaması, önem taşımamaktadır.
Yine Tasarıda, haczin talep halinde pay defterine işlenebileceği hükmüne yer verilerek madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, haciz işleminin üçüncü kişiler yönünden aleniyete kavuşması ve bu yolla şeffaflığın sağlanmasına olanak verilmiştir.
4. BİRLEŞME, BÖLÜNME, TÜR DEĞİŞTİRME
Türk Ticaret Kanunu Tasarısında, birleşme, bölünme ve tür değiştirme ile ilgili ayrıntılı ve yerinde düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Tasarı gerekçesine göre getirilen yeni hükümler birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemleri güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri içinde gerçekleşecek ve aynı zamanda, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahiplerinin de korunduğu bir yapıya kavuşturulmuş olacaktır.
A. Birleşme Serbestisi
Tasarıda birleşme serbestisinin esaslı bir yapıya kavuşturulduğu görülmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nun 147. maddesi uyarınca birleşme, yalnız aynı tür şirketler arasında mümkündü. Eski sistemde kollektif ile komandit şirketler ve anonim ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, aynı türden sayılıyordu.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı sermaye şirketlerinin, şahıs şirketlerinin ve kooperatiflerin hangi şirketlerle hangi şartlar altında birleşebileceklerini ayrı ayrı göstererek düzenlemiştir. Tasarının 137. maddesi incelendiğinde anonim, sermayesi paylara bölünmüş komandit, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerinin birbirleriyle birleşmelerine izin verildiği ve 6762 sayılı TTK''''nin türlerin aynı olması ilkesinin terk edildiği anlaşılmaktadır.
Tasarının 137. maddesi ile şirketler arasında yasak birleşmelere vurgu yapılarak:
1. Bir sermaye şirketinin, kollektif veya komandit şirketlere devrolunarak birleşmesi;
Benimsenen yaklaşımın özünde ortakların şirket borçlarından sınırlı sorumluluğu ilkesinin korunması amacı yatmaktadır. Tasarı gerekçesine göre bu sistemle, şirket borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortakların, şirket borçlarından sorumlu tutulmayan ortaklara dönüşmeleri uygun görülmüş ise de tersi reddedilmiştir.
B. Denkleştirme Ödemesi
Tasarının Adalet Komisyonu tarafından benimsenen metninin 140/2. maddesi ile ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesinin öngörülebilmesi birleşmenin sağlıklı işlemesi açısından önem taşıyan bir düzenlemedir.
C. Ortaklıktan Çıkma Hakkı
Tasarının getirdiği bir diğer yenilik 6762 sayılı TTK tarafından da benimsenen birleşmede ortaklığın devamlılığı ilkesine bir istisna getirilmesidir. Tasarının 141. maddesi ile ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanınmıştır. Madde uyarınca birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara;
a. Devralan şirkette pay ve ortaklık haklarının iktisabı,
b. İktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi,
arasında seçim yapma hakkı tanıyabileceklerdir.
D. Denetçi Tayini
Tasarıda yer alan bir diğer önemli yenilik ise birleşme ve bölünme işlemlerinin bağımsız denetçi denetimine tabi kılınmasıdır. Tasarıya göre sözgelimi birleşme sözleşmesinin ve birleşme raporunun ve birleşmeye esas oluşturan bilançonun, bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmeleri şartı öngörülmüştür.
Tasarının 148. maddesine göre birleşmeye katılan şirketler, birleşmeyi denetleyecek işlem denetçisine amaca yardımcı olacak her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadır. Madde ile işlem denetçisinin denetleme raporunda ele alacağı hususların da ayrıntılı şekilde düzenlendiği görülmektedir. Madde gerekçesine göre bu denetimin amacı ortakların, azınlığın ve alacaklıların korunmasıdır.
E. Alacaklıların ve Çalışanların Korunması
Tasarının 157. maddesi ile alacakların teminat altına alınmasını sağlayan bir sistem benimsenmiştir. Maddeye göre birleşmeye katılan şirketler; alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, tirajı ellibinin üstünde olan yurt düzeyinde dağıtımı yapılan üç gazetede yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve ayrıca internet sitelerine konulacak ilanla haklarını bildirmek zorundadır. Bu ilan yükümlülüğü ancak işlem denetçisi, tarafından birleşmeye katılan şirketlerin serbest malvarlıklarının, ödenmesine yetmeyeceği bilinen bir alacakları bulunmadığını veya böyle bir alacak istemi beklenmediğini doğrulandığı takdirde ortadan kalkacaktır.
Madde uyarınca birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına almak zorundadır. Ancak devralan şirket alacağın birleşme dolayısıyla tehlikeye düşmediğini bir işlem denetçisi raporuyla ispat ederse yahut diğer alacaklıların zarara uğramamaları kaydı ile borcu öderse teminat verme yükümlülüğü ortadan kalkar.
F. Bölünme Türlerinin Açıklığa Kavuşturulması
Tasarının 159. maddesi ile:
1. Şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolunması sonucu bölünüp devrolunan şirketin sona ermesi anlamına gelen tam bölünme;
2. Şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün diğer şirketlere devrolunması sonucu ortakların, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ettikleri kısmi bölünme;
3. Bizzat devralan şirketlerin devreden şirketin yavru şirketi konumuna geçtiği kısmi bölünme;
biçimindeki bölünme şekillerine cevaz verilmiştir.
Tasarının 161. maddesi ile devreden şirketin ortaklarına, bölünmeye katılan tüm şirketlerde, mevcut payları oranında şirket payları veya bölünmeye katılan bazı veya tüm şirketlerde, mevcut paylarının oranına göre değişik oranda şirket payları verilebilmesine olanak tanımıştır. Yani birinci halde ortakların ortaklık paylarının oranı sabit iken ikinci halde sabit bir oran söz konusu değildir.
5. ŞİRKETLER TOPLULUĞU
Tasarıda öngörülen bir diğer yenilik "şirketler topluluğu" terimi altında yapılan düzenlemelerdir. Tasarı genel gerekçesi ve madde gerekçesi birlikte fiili bir olgu haline gelen şirketler topluluğu hukukunun paysahipliği hususunda özellikle dava hakları tanınarak ve yeni sorumluluk halleri belirlenerek yasal zemine kavuşturulmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Tasarı gerekçesine göre bu düzenlemelerin amacı ana ve yavru ortaklıklar arasındaki ilişkilerin, şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelinde kurallara bağlanmasıdır.
Tasarının 195. maddesi ile hakim yani ana şirket ile yavru şirket kavramları tanımlanarak açıklığa kavuşturulmuştur. Yine madde metninde ana şirketin yavru şirket üzerindeki hakimiyetinin biçimi ile ilgili olarak ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir.
Göze çarpan en önemli özellik bildirim ve ilan zorunluluğu ile ilgilidir. Tasarının 198. maddesi uyarınca, bir teşebbüsün, bir sermaye şirketinde sahip olduğu payların belirli bir oranı aşması yahut veya belirli bir oranın altına düşmesi durumunda, bu durumun teşebbüs tarafından SPK, BDDK, RK ve Hazine gibi ilgili makamlara bildirilmesi ve tescil ile ilanı zorunluluğu bulunmaktadır. Bu bildirim zorunlulukları teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri ile, kendilerinin, eşlerinin, velâyetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketleri için de aynen geçerlidir. Madde uyarınca bu bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dahil, diğer haklar donar.
Yine madde uyarınca ana şirket ve yavru şirketler arası hakimiyet sözleşmeleri ticaret siciline tescil ve ilan edilmedikçe geçerli değildir.
Tasarıda aralarında bağlı şirket ana şirket yahut karşılıklı hakim şirket ilişkisi bulunmayan şirketlerin karşılıklı iştirak durumuna geçmesi halinde doğabilecek sorunlara da ışık tutulduğu görülmektedir. Tasarının 201. maddesi uyarınca, bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer paysahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir ve bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm paysahipliği hakları donar.
6. KOLLEKTİF VE KOMANDİT ŞİRKETLER
Tasarıda, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu''''nda düzenlenmeyen, oy hakkı ve şirket kararları hususlarına açıklık getirildiği görülmektedir. Tasarı genel gerekçesinde belirtildiği üzere bu boşluk doldurularak, şirket hesaplarının denetimi ve karın belirlenmesi hususunda modern kurallar getirilerek, denetim, yeminli malî müşavir ile serbest muhasebeci malî müşavirlere bırakılmıştır.
7. ANONİM ŞİRKETLER
A. Kuruluş Sistemine İlişkin Yenilikler
Tasarıda, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu tarafından düzenlenmekle birlikte uygulamada ilgi duyulmadığı gerekçesi ile tedrici kuruluş sistemine yer verilmediği görülmektedir. Tasarının, 6762 sayılı Kanunun anonim şirketlerin kuruluşuna ilişkin yaklaşımını, makul bir sisteme kavuşturma amacını taşıdığı görülmektedir.
Tasarı incelendiğinde, 6762 sayılı Kanunun öngördüğü, kuruluşta izin sistemi benimsenmekle birlikte, izin verecek tek yetkili mercinin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı olduğu ve izin incelemesinin de salt şirket ana sözleşmesinin kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabileceği hususlarının vurgulandığı görülmektedir.
Tasarının 335. maddesine göre şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulmuş olur. Ancak bu aşamada kurulan şirket tasarı gerekçesinde vurgulandığı üzere bir ön anonim şirkettir. Bu aşamada henüz tüzel kişiliği haiz bir anonim ortaklıktan söz edilemez. Şirket tasarının 355/1. maddesinde belirtildiği üzere ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazandığı anda anonim şirket kurulmuş olur ve bu ön anonim şirket sona erer.
B. Tek Kişilik Anonim Şirket
Tasarının 338. maddesinde anonim şirketin kurulabilmesi için paysahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı, şart koşularak anonim şirketlerin tek ortakla kurulabilmesine olanak sağlanmıştır.
Madde ile, şirketin tek ortaklı olmasının doğurabileceği sorunlar dikkate alınarak tecil ve ilan yükümlülüklerine de yer verildiği görülmektedir.
Tasarının 338/2. fıkrası uyarınca şirketin tek ortakla kurulması veya paysahibi sayısının sonradan bire düşmesi hallerinde bu hususun belirli süre içinde yönetim kuruluna bildirilmesi ve yönetim kurulunun da bu durumu tescil ve ilan ettirmesi gerekmektedir. Bu ilanda tek paysahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilecektir.
C. Şirketin Kendi Paylarını İktisabı
Tasarı da şirketin kendi paylarını iktisap etmesi hali de düzenlenerek belirli bir kurala bağlanmıştır. Tasarının 379. maddesine göre, bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemez. Sınırlamaya uygun iktisapların gerçekleştirilebilmesi yahut rehin olarak kabul olunabilmesi için, genel kurulun bu hususta yönetim kuruluna yetki vermesi öngörülmüş ve bu yetkinin kullanımı belilrli koşullara bağlanmıştır.
Bu sınırlama yanında Tasarının 338/2. maddesi uyarınca, şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi için kendi paylarının tek sahibi durumuna düşmemesi gerekir. Buna göre şirketin doğrudan ya da dolaylı olarak kendi payını tek paysahibi olacak şekilde iktisap etmesi de yasaklanmıştır.
D. Eşit İşlem İlkesi ve Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı
Tasarının 357. maddesi ile eşit işlem ilkesinin: paysahiplerinin eşit şartlarda eşit işleme tâbi tutulması esası vurgulanarak yasa hükmü haline getirildiği görülmektedir.
Tasarının 358. maddesinde ise paysahiplerinin, iştirak taahhüdünden doğan borçlar dışında, şirkete borçlanmalarının yasaklandığı görülmektedir. Madde metninde pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağının bir istisnasına da yer verilmiştir. Buna göre söz konusu borcun:
a. Şirketle, şirketin işletme konusu ve paysahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunması;
b. Emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi tutulması;
halinde pay sahibinin şirkete borçlanma yasağının ihlal edildiğinden söz edilemeyecektir.
E. Yönetim Kurulunun Yapısı
Tasarının 359. maddesinde yer alan düzenleme, yönetim kurulunu düzenleyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 312. maddesinde yer almayan bir takım yeni hükümler sevk etmektedir. Bu hükümleri örnek alt başlıklar halinde sayabiliriz.
1. Tek Üyeli Yönetim Kurulu: Maddenin birinci fıkrası incelendiğinde tek üyeli yönetim kuruluna imkan tanındığı görülmektedir.
2. Ortak Olmayan Üye: Maddede, 6762 sayılı Kanunun zorunlu kıldığı gibi yönetim kurulu üyelerinin, paysahibi olmasını zorunlu kılan bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu durum ortak olmayan profesyonel yöneticilerin yönetim kurulu üyesi olabilmesine olanak sağlayacaktır.
3. Üyelerden En Az Birinin Türk Vatandaşı ve Mukimi Olması: Tasarı da işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezai sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, paysahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak gerekçesi ile temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye''''de yerleşim yerinin bulunmasının ve Türk vatandaşı olması şartı getirilmiştir.
4. Tüzel Kişi Üye: Maddenin 2. fıkrası ile tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınmıştır. Yönetim kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişinin temsili tüzel kişi tarafından belirlenen bir gerçek kişi tarafından yerine getirilecektir. Madde uyarınca, bu temsilcinin ismi hem tescil ve ilân ile ve hem de şirketin internet sitesinde hemen açıklanarak duyrurulacaktır.
5. Profesyonel Yöneticilere Yol Açılması: Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yönetim kurulu üyelerinin en az yarısının ve ayrıca tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması gerekmektedir. Tasarı gerekçesine göre bu madde sevkedilerek profesyonel üyelerin seçimine zemin hazırlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum sağlanması hedeflenmektedir.
F. İsteğe Bağlı Sorumluluk Sigortası
Tasarının 361. maddesi ile, yönetim kurulu üyelerinin, görevlerini yaparken kusurlarıyla şirkete verebilecekleri zararların, şirket sermayesinin dörtte birini yani yüzde yirmibeşini aşan bir bedelle sigorta ettirilmiş ve bu suretle şirket teminat altına alınmışsa, bu hususun halka açık şirketlerde Sermaye Piyasası Kurulunun ve ayrıca pay senetleri borsada işlem görüyorsa borsanın bülteninde duyurulması ve kurumsal yönetim ilkelerine uygunluk değerlendirmesinde dikkate alınması olanağı getirilmiştir.
G. Alacaklılar Sırasında Sona Gitme Sistemi
Tasarının 376/3. maddesi uyarınca şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler üzerine denetçi tarafından hazırlanan rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, yönetim kurulunun şirketin iflasını istemek zorunluluğu bulunmaktadır.
Madde metninde şirket yönetim kurulunu, borca batıklık halinde şirketin iflasına karar vermesi için, mahkemeye başvurmak zorunluğundan kurtaran bir yöntem öngörülmüştür. Bu yöntemde, alacakları tutarı şirketi batık durumdan çıkaracak kadar olan şirket alacaklıları, şirketin iflası halinde düzenlenecek alacaklılar sırasında en arkaya gitmeyi kabul etmeleri halinde yönetim kurulu iflas istemekten kurtulmaktadır.
Yasal Uyarı
